A legislação facilitou a dissolução das sociedades conjugais. Contudo, a situação é mais complexa quando há filho menor envolvido e se não há consenso entre os ex-cônjuges com relação à guarda da criança.
A Constituição Federal de 1988 concedeu tratamento isonômico às mulheres e homens assegurando-lhes direitos e deveres iguais, incluindo aqueles referentes à sociedade conjugal. A Constituição trouxe a teoria, porém a prática veio após entrar em vigor do Código Civil de 2002 que trouxe a sua eficácia e efetividade plena.
A relação existente entre os genitores e sua prole presente no Código Civil de 1916 era denominado como Pátrio Poder, no do Código Civil de 2002 foi dado o nome de Poder Familiar.
O Poder Familiar, por sua vez, caracteriza-se pelo conjunto de obrigações e deveres atribuídos aos pais, no que se refere aos filhos menores e aos seus bens, e é sempre compartilhado entre os genitores. Ainda protege os filhos havidos fora do casamento ou durante a união estável, isso porque todos os filhos possuem direitos iguais. A garantia igualitária dos filhos independente em que tipo de relacionamento foram concebidos, faz com que a expressão filho bastardo seja ofensiva e totalmente em desuso.
Havendo o rompimento da sociedade conjugal, ou qualquer hipótese em que os genitores deixarem de exercer as funções parentais conjuntamente, deve ser estabelecida então uma modalidade de guarda visando sempre os interesses do menor.
Guarda é então o instituto jurídico que confere a uma determinada pessoa um conjunto de direitos e deveres com o fim de salvaguardar os interesses e suprir as necessidades de outrem que não possui capacidade para exercer atos da vida civil.
A fixação da guarda é algo muito sério, e deve ser levado em conta o interesse e bem estar do menor.
Desta forma, para preserva a direitos dos menores, em todas ações com objetivo de regulamentar a guarda, ainda que seja feita de forma consensual é necessário a intimação do representante do Ministério Público.
É a alternância de residências. O menor teria então duas residências, permanecendo uma semana, quinzena ou mês com cada um dos pais.Essa espécie é extremamente criticada e repelida pelos doutrinadores e defensores dos direitos da criança e do adolescente. Isso porque a criança não tem um referencial domiciliar, tendo em vista que passa curtos períodos de tempo em cada residência. Não possui, portanto, uma rotina, não terá uma convivência contínua com vizinhos, amigos, entre outros, o que pode vir a prejudicar imensamente o seu desenvolvimento.
A Guarda alternada foi considerada prejudicial para o desenvolvimento psicológico dos menores, então os Juízes não admitem essa modalidade de guarda.
Nesta modalidade a guarda é atribuída exclusivamente a um dos genitores, ou seja, ou o pai ou a mãe, sendo estabelecido um regime de visitas ao outro genitor. Cabe ao juiz atribuir a guarda ao genitor que possuir melhores condições de proteger os direitos da criança e do adolescente. Leva-se em conta a condição de se prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, o que vai muito além do quesito financeiro.
É claro que as partes podem estabelecer a guarda de forma consensual, mas jamais deixar de fixar a pensão alimentícia. Os genitores não podem “abrir mão” da pensão por se tratar de um direito indisponível da criança.
Neste caso as partes têm que regulamentar a melhor forma de convivência entre aquele que não detém aguarda, resolvendo as visitações de acordo com interesse e bem estar da menor.
A guarda compartilhada nada mais é do que a responsabilização conjunta dos pais a fim de resguardarem todos os direitos de seus filhos. Ambos possuem os mesmos direitos e os mesmos deveres para com seus filhos. A guarda compartilhada garante aos pais uma maior convivência com os filhos.
Desde a vigência da lei nº 11.698/08 e, posteriormente, com lei nº 13.058/14 em vigor, a guarda compartilhada passou a ser a modalidade com acolhimento prioritário para a resolução de conflitos.
Isto porque tal modelo é a menos danosa a criança, pois demonstra que apesar do fim do relacionamento afetivo de seus pais, a criança terá uma participação constantemente equilibrada de ambos em sua vida, sem a exclusividade de um perante o outro.
O fato é que, a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo com cada caso.
Nesta modalidade de guarda, a criança tem que ter um domicílio fixo, ou seja, tem que residir com um dos pais e a pensão tem que ser fixada normalmente.
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